Czy otwierając postępowanie restrukturyzacyjne dłużnik może ubiegać się o zamówienia publiczne? To dość często zadawane pytanie przez podmioty zainteresowane otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego. W szczególności te których głównym źródłem zleceń są zamówienia publiczne. Wielu z nich obawia się, że otwarcie postępowania wykluczy ich z zamówień publicznych. Relacja restrukturyzacja a zamówienia publiczne jest jednak całkiem korzystna dla dłużników.

Udział podmiotu objętego postępowaniem restrukturyzacyjnym w zamówieniu publicznym

W pierwszej kolejności należy powiedzieć, że w zamówieniu publicznym może startować podmiot, który spełnia warunki pozytywne i nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia. Dodatkowo sama oferta nie może podlegać odrzuceniu. Odrzucenie oferty wiąże się wadliwością samej oferty a zatem fakt otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego nie jest brany pod uwagę. To co jest kluczowe dla przedmiotu niniejszego wpisu to podstawy do wykluczenia.

Podstawy do wykluczenia reguluje art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanki określone w art. 24 ust. 1 są obligatoryjne a z kolei te określone w art. 24 ust. 5 są stosowane o ile zamawiający wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że będzie wykluczał na tej podstawie.

W przesłankach obligatoryjnie wykluczających z zamówienia publicznego nie znajdziemy żadnego odwołania do prawa restrukturyzacyjnego. Podmiot w restrukturyzacji może zatem swobodnie, bez obaw o wykluczenie, startować w zamówieniach publicznych a Zamawiający nie ma podstawy do jego wykluczenia. Nie ma zatem żadnej przesłanki obligatoryjnie wykluczającej podmiot w restrukturyzacji z zamówień publicznych.

Jednakże zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 1):

zamawiający może wykluczyć wykonawcę jeżeli w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 prawa restrukturyzacyjnego.

Z powyższego wynika, że jedynie zatwierdzony przez sąd układ w ramach którego przewidziana jest likwidacja majątku lub likwidacja majątku zarządzona przez sąd są przesłankami do wykluczenia z postępowania o zamówienia publiczne. Staje się tak jednak tylko wtedy gdy zamawiający wyrazi wolę takiego wykluczania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.

Objęcie układem wierzytelności publicznoprawnych a udział w zamówieniach publicznych

Odrębnym problemem jest fakt objęcia układem wierzytelności publicznoprawnych. Co do zasady wierzytelności publicznoprawne wchodzą do układu a w konsekwencji po stronie danego podmiotu istnieją wierzytelności, które nie tylko nie są spłacane ale nawet nie mogą być spłacane w toku postępowania restrukturyzacyjnego.

Jak to się ma do zamówień publicznych? Otóż w prawie zamówień publicznych mamy dwie podstawy do wykluczenia z powodu zaległości publicznoprawnych. Po pierwsze art. 24 ust. 1 pkt 15 stanowi, że wyklucza się

wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności

Jest to zatem przesłanka wykluczająca obligatoryjnie. Bez względu na wolę zamawiającego wykonawca podlega wykluczeniu. Istotne w tym zakresie jest, że nie podlega dyskusji, że zawarcie układu stanowi „wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych”.

Zawarcie układu umożliwia udział w zamówieniach publicznych

W konsekwencji, o ile w toku postępowania restrukturyzacyjnego, podmiot który ma zaległości publicznoprawne nie może startować w zamówieniach publicznych (jeżeli wydano prawomocny wyrok lub ostateczną decyzję o zaleganiu). Jednak już zawarcie układu (wydanie prawomocnego postanowienia o zatwierdzenia układu) powoduje, że danemu podmiotowi przywrócone jest prawo do startowania w zamówieniach publicznych. Pamiętać jednak należy, że zawarcie układu nie oznacza, że otrzyma on zaświadczenie o niezaleganiu z płatnościami podatków.

Warto również podkreślić, że wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych to także wszelkie inne odroczenia lub rozłożenia na raty należności publicznoprawnych. Przykładowo układ ratalny z ZUS, czy odroczenie lub rozłożenie na raty zobowiązań podatkowych na bazie ordynacji podatkowej również pozwalają na start w zamówieniach publicznych. W tym sensie, że nie ma w takim przypadku obligatoryjnego wykluczenia takiego wykonawcy.

Druga przesłanka ma charakter fakultatywny, co oznacza, że zamawiający może, ale nie musi wykluczyć wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 8 prawa zamówień publicznych

z postępowania o udzielenie zamówieniazamawiający może wykluczyć wykonawcę który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

W konsekwencji obecny stan prawny sprowadza się do tego, że to zamawiający decyduje, czy będzie wykluczał wykonawców zalegających z należnościami publicznoprawnymi. Jeżeli się na to nie zdecyduje to będzie musiał to zrobić tylko wtedy gdy wydano wobec wykonawcy prawomocny wyrok lub ostateczną decyzję o zaleganiu z należnościami publicznoprawnymi.

Restrukturyzacja a zamówienia publiczne – podsumowanie

Podsumowując należy zauważyć, że co do zasady podmioty w restrukturyzacji mogą startować w przetargach publicznych. Przesłanką wykluczającą może być tylko sytuacja w której zatwierdzony układ przewiduje likwidację majątku lub likwidację majątku zarządził sąd (skrajny przypadek). Przesłanka wykluczająca ma jednak znaczenie tylko wtedy gdy zamawiający się na to zdecyduje.

Po drugie zaległości publicznoprawne stanowią obligatoryjną przeszkodę dla potencjalnego wykonawcy zamówienia publiczne, o ile należność została stwierdzona prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzją. W pozostałym zakresie decyduje zamawiający, czy podmiot posiadający zaległości publicznoprawne (nie stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzją) będzie w danym postępowaniu wykluczany, czy nie.

Istotne jest to dla przykładu w branży budowlanej, gdzie często zdarza się w ramach konkretnego postępowania trudno znaleźć podmiot, który nie ma jakichkolwiek zaległości publicznoprawnych. W takim przypadku wydaje się, że zamawiający nie powinien z tej możliwości korzystać.

Restrukturyzacja a zamówienia publiczne to relacja zatem dość klarowna, ale warto podkreślić również, że sama restrukturyzacja może być umiejętnie zastosowana jako środek dopuszczający dany podmiot do zamówień publicznych. Dla przykładu po przez zawarcie układu, który został prawomocnie zatwierdzony w ramach postępowania o zatwierdzenie układu. W takiej bowiem sytuacji mam do czynienia z „wiążącym porozumieniem w sprawie spłaty należności publicznoprawnych”. To z kolei wyłącza możliwość wykluczenia danego podmiotu z zamówienia publicznego. Dotyczy to wszystkich wyżej omówionych sytuacji zarówno fakultatywnego jak i obligatoryjnego wykluczenia.

W razie jakichkolwiek pytań lub sugestii co do rozszerzenia zakresu omawianego zagadnienia zachęcam do skorzystania z formularza kontaktowego na blogu lub na stronie kancelarii -> kontakt.